“彭晨案”重审:券商创新遭遇司法滞后

摘要: 券商和私募的合作、券商销售的私募产品是否都涉非法吸存之嫌,司法又将如何界定?

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? 《中国经营报》记者 罗辑 实习记者 王超逸

历时两年有余的齐鲁证券(现更名为中泰证券)“彭晨案”在今年上半年被发回重审后,9月19日即将重新开庭。

    

这起案件,从金融创新产品诞生到因产品亏损导致事件爆发,其中分别涉及券商创新、私募代销、公募银行合作、产品兑付整个流程。而该事件的结局却以一审判定担任设计产品、曾任齐鲁证券零售部副总的彭晨存在“非法吸存罪”而试图画上句号。从彼时起,彭晨展开了上诉。


在接受《中国经营报》记者采访时,彭晨坚称自己无罪。“实际上,涉案产品本质是金融创新产品,是将券商、基金、私募、银行作为合作整体,缺一不可的。”彭晨提及,“但是在这起案件中,公诉机关将整个总规模有8亿元以上的产品拆分,只将其中的1.61亿元单独划入到案件中,并将其诉诸于个人犯罪。再考虑到我当时只是齐鲁证券零售部副总,该案件不仅涉及其他机构,还有上级领导,如此大规模的产品实非我一己之力就可以主导,如此判决实难摆脱‘保法人、责个人’之嫌。”

    

究竟“彭晨案”涉及的产品是券商创新还是非法吸存?产品销售是单位行为还是个人行为,这两个核心问题或将成为重审辩论焦点。

    

抛开案件本身,在前几年法规不完善的情况下,券商和私募的合作、券商销售的私募产品是否都涉非法吸存之嫌,司法又将如何界定?“‘彭晨案’最大的意义正在于此。”彭晨代理律师强调。


产品创新惹的祸


“彭晨案”的案发经过分为两个阶段,产品兑付危机和彭晨个人被诉。

    

该事件还得回溯到2012年券商创新大会召开前后。彼时由于政策松绑和鼓励,大量券商开始尝试新型的产品或业务形式。“彭晨案”中所涉及的产品也应运而生。

    

具体来看,时任齐鲁证券零售部副总的彭晨参与设计了一款创新产品,即券商与私募合作,以齐鲁证券营业部吸收有一定风险承受能力的客户作为优先级,以合作的私募机构、首善财富作为执行事务合伙人负责劣后及基金管理,双方共同成立结构化的有限合伙企业,通过引入投资顾问设立基金专户账户,以该有限合伙企业投资基金专户产品。

    

在接受记者采访时,彭晨提及,该产品设计思路在于,通过与私募合作,为齐鲁证券现有的中端客群(资产规模不到100万)降低认购基金专户产品的门槛(原门槛为资产规模100万以上)。同时其提及,在产品协议中,已经阐述该产品结构、基本运作甚至相关风险。

    

然而,在上述产品推出后一年的时间内,部分产品在运作的过程中出现亏损,导致相关投资者无法兑付,同时,由于一些私募案件、证券投资案件如“昌九案”爆发,投资者风险偏好发生改变,要求提前终止合同。

    

随后事态的发展有些出人意料。

    

2014年,银山公安分局对上述投资者投资产品无法兑付的事件立案,彭晨为协助调查主动联系相关机关,但紧接着其被羁押于山东莱芜看守所,并被钢城区检察院正式批捕。2015年公诉机关以“非法吸收公众存款罪”起诉彭晨以及该产品的私募机构相关负责人。2016年4月25日,钢城区法院一审裁定。

    

根据记者获得的该案件一审判决书及公开资料显示,上述产品共计10只,募集和运作时间为2012年11月到2013年12月,涉及齐鲁证券全国60家营业部以及150名以上员工,向381位投资者共计募集资金1.61亿元。

    

而判决书中详述称,在募集资金时,该产品合作私募的相关负责人王永彬承诺将资金用于购买基金产品的优先级份额,并保本保收益,年化收益率为6%。但最终王永彬将上述资金的1.33亿元投入到了基金专户,全部购买了基金产品劣后级份额并发生亏损。

    

一审判决认为,这些产品门槛过低,以至于其实际可囊括齐鲁证券大部分客户,没有特定性。同时,彼时以有限合伙企业募资的方式未经依法批准,且齐鲁证券在2013年3月前并未取得代销金融产品资质。因此,上述产品在齐鲁证券营业部销售的情况是“向不特定客户公开宣传,承诺还本付息,其违法性、公开性、不特定性和利诱性显而易见。”

    

2016年一审判定彭晨犯非法吸收公众存款罪,判有期徒刑两年零一个月,并处以人民币罚款4万元。而彼时因为彭晨在2014年就被羁押,到一审判决时,其羁押时间已达两年,几乎在判决落地的同时,彭晨刑期届满。而同被判为非吸罪的王永彬则刑期五年零六个月,在羁押期间其因病取保。

    

而彼时,所有的投资者都已经获得了兑付。

四个条件


一审判决后,彭晨立即提起了上诉。彭晨及其代理律师中兆律师事务所李江、袁军律师表示,从产品的模式、销售路径、最终兑付和产品运作中产生的收益分配来看,都不应该判定彭晨犯非法吸收公众存款罪。

    

具体来看,袁军认为,产品为齐鲁证券与私募机构合作开发的私募类证券投资基金,采用的是“有限合伙+基金专户”模式。作为金融产品,其具有相应的法律依据。而齐鲁证券分公司、营业部销售该金融产品的行为,实际上是其与私募机构首善财富合作金融创新产品的环节之一。在此过程中,齐鲁证券可能存在违规之处,但该行为绝非“借用有限合伙企业吸收有限合伙人出资入伙的方式募集资金”的行为。

    

此外,从细节上看,按照《刑法》规定,认定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”须同时具备四个条件:未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;向社会公众即社会不特定对象吸收资金;承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。

    

从后三点来看,“当时首善财富之所以选择齐鲁证券,就是看到齐鲁有现有的成熟客户。既然是老客户,那他到底是不是特定人群?我们也找了一些专家,大部分人倾向其不属于不特定人群(即属于特定人群)。”袁军律师提及,并且从协议上的细节约定也可看出这一点,例如要求客户的风险认识、一定资金规模等。

    

在非法吸存保本付息的认定上,彭晨提及,“虽然承诺还本付息,但其是基于产品的结构化设计和入伙协议的相关约定,例如平仓线等约定。这种承诺具有一定的基础和保障,具有一定的合理性。”

    

也有券商人士在接受媒体采访时指出,“这是很常见的私募销售方式,借道基金专户,然后再通过各家券商营业部渠道销售。如果这种情况都算非法吸收公众存款,那基金专户的销售模式岂不都是非法?”

    从法理的角度,李江、袁军律师也提出,如果兑付困难的情况没有发生,那么非法吸存的罪名是否存在?“非吸应是‘过程罪’,而非‘结果罪’。”

    

除了对上述非法吸存罪认定的异议外,彭晨也提出,整个产品的销售无法凭个人之力完成。且从受益方来看,齐鲁证券获得了该产品销售的相应回报,他个人只是履行工作职责。根据上述事实,彭晨表示,有可能申请追加齐鲁证券为被告。

    

就上述疑问,记者致电齐鲁证券总裁毕玉国,他表示对该案件情况并不是很了解,将由公司专人负责解答。他表示,“重审对公司正在进行的IPO不会有太大影响”。截至记者发稿,并未得到相关信息回馈。

    

记者注意到,在齐鲁证券近期披露的公告中,是如此描述“彭晨案”——“公司前员工彭晨在未履行公司审批程序前提下,私自联系分支机构销售有限合伙企业份额,而知晓该事件的零售业务条线相关员工也未及时向公司或监管部门报告,直至2014年5月被媒体报道,给公司带来较大负面影响和经济损失。”不过在公司此前披露的招股书中,并未提及“彭晨案”。

    

对于这一表述,彭晨认为,在终审尚未宣判的情况下,大量事实认定还未有结论,其披露存在瑕疵。此外,一般而言,如果重审追加齐鲁证券为被告,那么齐鲁证券IPO理应追加重大案件相关信息。显然,这对其IPO并无益处。

金融创新风险谁之过?


更进一步说,“如果非法吸收公众存款罪成立,那么齐鲁证券甚至参与该产品合作的更多大型金融机构或也将无法摆脱关系。”彭晨在与记者的沟通中提及。

    

虽然齐鲁证券对外披露彭晨是在未履行公司审批程序前提下,私自联系分支机构销售有限合伙企业份额,同时知晓该事件的零售业务条线相关员工也未及时向公司或监管部门报告。但彭晨及其代理律师认为该案件的本质,即产品的认定,应是券商创新大背景下的一个创新产物,而彭晨的行为是完成工作的职务行为,“发行销售完全是在齐鲁证券总部的安排下,由各分公司、营业部具体实施完成的。”彭晨强调。

    

事实上,一审判决书显示,法院也认为彭晨、王永彬均非个人行为。判决书中载明,在庭审辩论中,彭晨以及王永彬的律师均提出在该案件中,两名涉事人均非个人行为,而法院均予以采纳。“经查,从本案证据中有关涉案产品的引入、销售募集过程以及参与销售人员规模来看,被告人彭晨及辩护人辩护的上述意见(彭晨涉案行为并非个人行为)本院予以采纳。”

    

“一审判决在认定涉案行为并非个人行为的情况下,却违背常理地按照自然人犯罪进行了判决。”袁军律师认为一审判决明显存在不当之处。

    

上文提及,该事件涉及齐鲁证券全国60家营业部以及150名以上员工。同时在一审采纳的证词以及记者获得的一份彭晨代理律师提交的辩护意见中,彭晨的上级领导(时任齐鲁证券经纪业务总部总经理韩某,时任齐鲁证券副总裁、主管零售业务的钟某)对于彭晨设计并销售该产品的情况始终知情。记者多次拨打韩某、钟某手机求证事实,电话均未接通。

    

最为重要的是,“本案募集资金进入基金专户后,基金公司与齐鲁证券签订了《交易单元租赁协议》,募集资金用于证券投资交易,齐鲁证券从中收取佣金。”李江、袁军律师提及,“根据《刑法》和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定,以单位名义实施犯罪,违法所得归单位所有的,是单位犯罪。如果上述行为可能构成非法吸收公众存款罪,那么很显然,该行为是以齐鲁证券有限公司的名义实施,收益也归齐鲁证券所有。因此,如果本案中的相关行为构成犯罪,也应当认定为齐鲁证券有限公司的单位犯罪。”

    

也就是说,无论是辩护律师还是一审法院,其整体认为案件从实施方到收益方,实难完全割离齐鲁证券是否涉案的疑问。

    

此外,从整个产品募集、运作流程的收益分配而言,其还涉及大量知名公募机构、银行,彭晨提出疑问,“如果是非法吸存,除了券商获得佣金外,那些获得管理费、托管费的机构又该如何认定?”

    

就案件细节以及双方争论焦点问题,记者给中泰证券发送采访提纲,对方表示,已经收到,并且公司非常重视,然而,截至记者发稿,仍未收到任何回复。

    

需要看到的是,在前几年法规不完善的情况下,券商和私募的合作、券商销售的私募产品常常出现“打擦边球”的情况。彼时,在同类券商机构中,也有与“彭晨案”涉案产品模式一样、私募合作方也相同的私募产品违规代销情况。即便是近年,仍有大中型券商及其营业部在代销私募产品过程中错误引导、不签署《风险揭示书》《金融产品适当性评估告知及客户投资确认书》,甚至擅自代销金融产品等问题。据不完全统计,去年迄今,有四家以上的券商接到这类违规代销私募产品的处罚。

    

在上一波券商创新大潮下,一些行走在法规之前的尝试,司法又将如何界定?“保法人、责个人”的普遍情况是否合理?在一切创新天然伴随风险的背景下,滞后的司法、空白的领域如何在机构和个人之间落下标尺?

    

著名经济学家宋清辉在接受记者采访时提及,“虽然创新常常走在法规之前,且天然带有风险,但我认为,真正的金融创新,是在合法合规和对风险的把控有一整套稳定高标准前提下展开的。不能因为创新而触犯法律,(以)防范风险为底线是金融创新的基本前提。金融创新,一般都不是个人行为,涉及到机构的金融创新,若发生重大责任事故,应有机构和个人风险分担,而不能出现所谓‘保法人、责个人’的推卸行为。”

    

不过,就针对上述非法吸存案是否涉及单位行为的疑问,一审法庭虽认可彭晨、王永彬均非个人行为,但对与之对应的单位行为提出“在案件审理期间,本院曾因单位可能涉嫌犯罪建议公诉机关补充侦查,并视情况补充起诉,公诉机关补充侦查后因证据不足未追加起诉。”

    

而公诉机关的“因证据不足未追加起诉”也引出了“彭晨案”的另一个异议,即上述案件公诉机关、审理法庭均在齐鲁证券控股股东莱钢集团所在行政区,而非整个案件发生发展过程中彭晨所在地、办公地的上海。

    

截至目前,重审尚未开庭,彭晨透露,“我们已再次提出管辖权异议,开庭还需先解决这个问题。”



 

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